Efectos excedencia cuidado hijos

El art. 46.3 párrafo final, establece principalmente tres efectos de la excedencia por guarda legal.

• En primer lugar, todo el período en el que el trabajador permanezca en esta situación será computable a efectos de antigüedad, es decir, hasta el máximo de los tres años desde el nacimiento del hijo. El cómputo de antigüedad tiene una doble finalidad: Por un lado, garantiza la promoción profesional del trabajador, vinculada en la mayoría de los casos a la antigüedad del trabajador. Por tanto su cómputo consolida la promoción del trabajador en la empresa. Por otro lado, la antigüedad sirve para incrementar el complemento salarial que lleva su nombre, conllevando a incrementar económicamente las percepciones salariales una vez que el trabajador finalice la situación de excedencia por cuidado de hijos.
• En segundo lugar, el trabajador tendrá derecho a la asistencia a cursos de formación profesional a cuya participación deberá ser convocado por el empresario, especialmente con ocasión de su reincorporación. El derecho del trabajador a ser convocado a los cursos de formación perdura durante el tiempo que dure la excedencia por cuidado de hijos, cuya finalidad es evitar la pérdida por parte del trabajador excedente de sus aptitudes profesionales, que pudieran verse afectadas por cambios productivos, tecnológicos, etc. y que pudieran provocar, como algún sector de la doctrina ha establecido, extinción del contrato vía art. 52.b) ET, por falta de adaptación a las modificaciones técnicas operadas en el puesto de trabajo, o vía art. 52.a) ET ineptitud sobrevenida. No obstante, este derecho de formación entendemos que no debe obstaculizar ni impedir la finalidad protectora que tiene la excedencia por cuidado de hijos, por lo que entendemos que es un derecho graduable, en base a la redacción literal del precepto, que hace vincular más intensamente en el momento de finalizar la excedencia "especialmente con ocasión de su reincorporación". Sin embargo, en la práctica puede crear especiales interrogantes la terminología utilizada "con ocasión de su reincorporación", siendo posibles dos interpretaciones: una, inmediatamente posterior a la reincorporación, en cuyo caso la formación será retribuida; dos, inmediatamente anterior a la reincorporación, en cuyo caso no será retribuido. Parece que la interpretación con más visos de prosperar es la de inmediatamente anterior a la reincorporación, es decir, cursos de formación que se celebren en el tiempo que medie entre la fecha de la solicitud de reincorporación y la reincorporación efectiva. Estamos ante un derecho del trabajador y no ante una obligación, ello viene a significar que el trabajador puede acudir a los cursos de formación convocados por el empresario, sin que implique sanción la no realización de los mismos por el trabajador, "aunque podría dificultar la efectiva reincorporación una vez terminado el período de excedencia" y esta interpretación es acorde con el contenido literal del art. 46.3 in fine del ET, delimitando claramente una obligación empresarial 32 para convocar a los cursos de formación al trabajador en excedencia y delimitando temporalmente dicha obligación "especialmente con ocasión de su reincorporación", criterio mayoritario establecido en la negociación colectiva.
• Y en tercer lugar, el principal problema que plante los efectos de la excedencia por cuidado de hijos, son las consecuencias del derecho a la reserva del puesto de trabajo durante el primer año, puesto que "transcurrido dicho plazo, la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente".

Durante el primer año de excedencia el trabajador tiene derecho a la reserva de "su" puesto de trabajo, entendido como el puesto que desempeñaba con anterioridad a la situación de excedencia. Ahora bien, la configuración legal del derecho a la reserva del puesto de trabajo no puede ser conceptualizado tal y como ha venido sosteniéndose desde la normativa predecesora de la excedencia por cuidado de hijos como un "todo monolítico se tratara, sino que debe ser relacionado, necesariamente, con la caracterización general que el ET ofrece del poder de dirección del empresario. Y en este particular, con la posibilidad, conferida al empresario de ordenar el trabajo y exigir al trabajador actividades plurales, siempre que todas ellas pertenezcan al ámbito de la prestación debida". De forma que, el trabajador se reincorpora una vez acabado el primer año de forma automática, con el disfrute de los derechos económicos y laborales que venía disfrutando con anterioridad a la situación de excedencia y obligaciones inherentes a la relación laboral delimitada en el contrato de trabajo y por las facultades de organización y control de la actividad empresarial que posee el empresario.

El computo del plazo a partir del cual comienza el primer año de disfrute de la excedencia por cuidado de hijo comienza una vez solicitada por el trabajador y concedida por la empresa, y no desde la fecha del nacimiento del hijo que da lugar a la excedencia, este primer año tiene para el trabajador que solicita la excedencia mayor protección o garantía.

Una vez finalizado el primer año de excedencia el trabajador tiene derecho a la reserva de un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente, con lo que la protección o garantía se aminora al condicionarse este reingreso al hecho que se produzca vacante, comportando "la ampliación de las facultades de reubicación del trabajador por parte del empresario", manteniéndose en este período el derecho a antigüedad y a recibir cursos de formación por parte de la empresa, por lo que esta situación en la práctica hace pensar que se asimila más a la situación de excedencia forzosa, aunque legalmente tiene un tratamiento de excedencia voluntaria.

En realidad, el art. 46.3 cuando se refiere a la reserva de su puesto de trabajo (primer año) o al derecho de reserva a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente ( a partir del segundo año), en la práctica estamos ante una misma situación caracterizada por el conjunto de situaciones, derechos y deberes que configuran el concepto de puesto de trabajo, cuya diferencia radica en la automaticidad de la reserva del puesto en el primer año de la excedencia y la preferencia en la vacante del puesto de trabajo.

La negativa al reingreso por parte de la empresa, por inexistencia de vacante o por cualquier otra causa, debe equipararse a un despido, debiendo el empresario abonar los salarios de tramitación correspondientes al período que va desde la negativa al reingreso a la fecha del acto de conciliación, y cotizar por ellos, computándose a efectos de carencia para el desempleo.

Otro posible efecto y controvertido al no gozar unanimidad de solución, es la posibilidad del trabajador excedente por cuidado de hijos pueda dedicarse en este tiempo a una ocupación distinta. En este sentido, una posición mantenida por algunos Tribunales del Orden Social es que el trabajador en excedencia por cuidado de hijos no impide que pueda prestar servicios para una empresa distinta, que por sus características, ubicación, horario, jornada pueda interesar más al trabajador, ni tampoco impide que se dedique al desempeño de funciones como administrador de una entidad de la que es socio. Sin embargo, desde el punto de vista de la negociación colectiva, determinados Convenios Colectivos prohíben durante la excedencia la prestación de servicios que supongan concurrencia desleal, perdiendo así el derecho de reingreso. Otros prevén la pérdida del derecho al reingreso automático, si durante la excedencia se realizan trabajos remunerados por cuenta ajena o habituales por cuenta propia.

No obstante, la doctrina mantiene la posibilidad de dedicarse a otra actividad en el período de excedencia dentro de los límites razonables. Por tanto, hay que tener en cuenta que la excedencia no significa de forma rigurosa la unión inseparable de la dedicación al hijo (obligación de vestir, llevarle a la guardería, darle de comer) con la presencia física del padre o madre. El padre o madre en excedencia pueden atender el cuidado del niño a través de empleadas de hogar o servicio de guarderías, siendo plenamente compatible con el derecho a disfrutar de la excedencia por cuidado de hijos.